Ablehnung einer Mängelbeseitigung – Wie gehe ich vor? (Teil 3/3)

Wie gehe ich vor, wenn mir eine Mangelbeseitigung verweigert wird?

Was kann ich tun, wenn der Auftragnehmer das Vorhandensein eines Mangels bei der Abnahme bestreitet oder sich weigert, Mängel anzuerkennen und auf eigene Kosten zu beseitigen?

Wurden Sie während des gesamten Bauvorhabens oder bei der Abnahme durch einen Sachverständigen begleitet, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, die Kosten für den Sachverständigen in einem eventuellen Gerichtsverfahren gegenüber dem Auftragnehmer geltend zu machen und deren Erstattung zu verlangen. Je nach Umfang und Art des Mangels oder der Mängel, wird von vielen Gerichten (jedoch nicht von allen) entschieden, dass die Kosten für den Sachverständigen vom verklagten Auftragnehmer zu erstattenden sind. In solchen Fällen wird davon ausgegangen, dass der Auftraggeber keine andere Wahl als die Einschaltung eines privaten Gutachters gehabt hat, um urteilen zu können, ob ein Mangel tatsächlich vorliegt oder nicht.

Vor einer Geltendmachung von Mangelbeseitigungsansprüchen durch eine Klage müssen Sie dem Auftragnehmer zunächst eine zeitlich angemessene Frist zur Beseitigung einräumen. Scheitert ein erster Versuch, sind Sie in aller Regel dazu verpflichtet, dem Auftragnehmer noch eine zweite, angemessene oder in Einzelfällen sogar auch noch eine dritte angemessene Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen.

Mängelbeseitigung

Was, wenn sich der Auftragnehmer endgültige weigert, den Mangel zu beseitigen?

 

Bestreitet der Auftragnehmer das Vorhandensein eines Mangels oder behauptet er, dass seine eigenen nachgebesserten Leistungen mangelfrei sind, er daher definitiv auch keinerlei weiteren Mangelbeseitigungsversuche vornehmen wird und sie akzeptieren dies nicht, bestehen für Sie drei Möglichkeiten zur weiteren Verfolgung Ihrer Nachbesserungs- und Gewährleistungsansprüche:

 

Möglichkeit 1: Die Durchführung eines selbstständigen, gerichtlichen Beweisverfahrens

Schritt Eins

  • Sie beantragen bei Gericht die Durchführung eines sogenannten selbstständigen, gerichtlichen Beweisverfahrens und lassen sich anwaltlich vertreten. In diesem Verfahren wird das Gericht auf ihren Antrag hin und nach einer vorherigen Anhörung des Auftragnehmers einen sogenannten Beweisbeschluss erlassen.
    Mit diesem Beschluss wird vom Gericht ein selbstständiger, unabhängiger, öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger mit einer Überprüfung und Bewertung des Vorhandenseins des von Ihnen gerügten Mangels in einem schriftlichen Gutachten beauftragt.
  • Liegt das Gutachten vor, besteht für beide Parteien die Möglichkeit, etwaige weitere Fragen an den Sachverständigen zu stellen oder diesen auch persönlich in einem Termin vor Gericht anzuhören.
  • Bei Bedarf oder auf Antrag der Parteien kann das Gericht auch noch einen oder mehrere weitere Sachverständige zur Beurteilung der Mangelsituation hinzuziehen.

Gegenstand des Gutachtens ist dabei in aller Regel auch eine unverbindliche Aussage beziehungsweise Einschätzung des Sachverständigen bezüglich der Kosten für die Mangelbeseitigung.

Schritt Zwei

  • Bestätigt der vom Gericht bestellte Sachverständige in seinem Gutachten das Vorhandensein eines Mangels, fordern Sie durch Ihren Anwalt den Auftragnehmer dazu auf, diesen innerhalb einer bestimmten Frist auf eigene Kosten zu beseitigen.

Verweigert der Auftragnehmer weiterhin die Beseitigung oder erklärt seine Verweigerung bereits nach dem Vorliegen des Sachverständigengutachtens, so besteht die Möglichkeit, dass Sie, bei dem zuständigen Gericht gegen den Auftragnehmer eine Klage auf Zahlung eines bestimmten Betrages als Vorschuss auf die Kosten erheben, die vom Sachverständigen im selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren abgeschätzt wurden. In diesem Prozess findet nur in sehr seltenen Ausnahmefällen noch eine weitere Beweisaufnahme durch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens statt. Stattdessen gelten die gutachterlichen Feststellungen aus dem selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren auch für das sogenannte streitige Klageverfahren weiter und dienen somit dem Gericht als Grundlage für sein Urteil.        

 

Welche Vorteile hat das selbständigen gerichtliche Beweisverfahren?

  • Anders als bei der Einreichung einer Klage, der Einleitung eines sogenannten streitigen gerichtlichen Verfahrens, findet vor der Verkündung eines Beweisbeschlusses durch das Gericht kein umfangreicher Schriftverkehr zwischen den Parteien und dem Gericht statt. Zudem gibt es auch keine mündliche Verhandlung. Es kommt daher in der Regel zu einer zeitlich erheblich schnelleren Beauftragung des Sachverständigen mit der Erstellung eines unparteiischen Gutachtens durch das Gericht.
  • Das auf diesem Weg eingeholte Gutachten ist in der Regel eine gute Möglichkeit, mit dem Auftragnehmer über eine Beseitigung des Mangels zu verhandeln und diesen unter Vermeidung weiterer Anwalts- und Gerichtskosten zu erreichen, da dieser nun von dritter Seite bestätigt wurde.
  • Wird keine Einigung zwischen den Parteien über die Mangelbeseitigung erreicht, dient das bereits eingeholte Sachverständigengutachten als Basis für das streitige Klageverfahren gegen Ihren Auftragnehmer und damit als Grundlage für die Klage auf Zahlung des bereits abgeschätzten Vorschusses auf die Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung.
  • Hierdurch wird für Sie als Auftraggeber zugleich das Prozesskostenrisiko kalkulierbar, da Sie nicht Gefahr laufen, eventuell einen selbst geschätzten zu hohen oder zu geringen Betrag einzuklagen.

 

Welche Nachteile hat das selbständige gerichtliche Beweisverfahren?

  • Als Auftraggeber einer Immobilie sind Sie der Antragsteller des Verfahrens und haben daher sämtliche Anwaltskosten und auch die voraussichtlich entstehenden Kosten des Sachverständigen im Voraus zu tragen.
    Das bedeutet, dass auch das Gericht erst dann einen Beweisbeschluss erlassen und mit diesem einen Sachverständigen beauftragen wird, wenn Sie zuvor an das Gericht einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten des Sachverständigengutachtens geleistet haben. Dieser Vorschuss kann sich, je nach Art und Umfang eines oder mehrerer Mängel sehr schnell auf Beträge ab 2000 Euro und bis in den fünfstelligen Bereich belaufen.
  • Am Ende des selbständigen gerichtlichen Beweisverfahrens steht keine Entscheidung des Gerichtes darüber, wer die Kosten der Einholung des Sachverständigengutachtens und der Anwaltskosten zu tragen hat. Dies folgt daraus, dass es sich bei dem Verfahren um kein sogenanntes streitiges Urteilsverfahren handelt.
  • Einigen Sie sich mit dem Auftragnehmer nicht außergerichtlich darüber, wer die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen hat, muss dies in einem Gerichtsverfahrens geklärt werden.
Diskussion über Mangel auf dem Bau

Möglichkeit Zwei: Klageverfahren auf Vorschusszahlung

Sie reichen sofort bei dem zuständigen Gericht gegen den Auftragnehmer eine Klage ein auf Zahlung eines bestimmten Betrages, als Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung. Auch in diesem Fall sollten Sie sich anwaltlich vertreten lassen.

Da es in aller Regel sehr schwierig ist, die Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung selbst zu beurteilen, sollte als Grundlage der Zahlungsklage ein zuvor von Ihnen privat eingeholtes Sachverständigengutachten dienen.  
Die Kosten eines solchen Gutachtens sind Ihnen, wie bereits erwähnt, nach der Rechtsprechung verschiedener Gerichte sowie unter bestimmten, weiter zu prüfenden Voraussetzungen, durch die Gegenseite mit zu erstatten.

Möglichkeit Drei: Klageverfahren auf Kostenerstattung

Sollten Sie nach wiederholten, vergeblichen und formgerechten Aufforderungen zur Mangelbeseitigung bereits von dem Recht Gebrauch gemacht haben, den Mangel selbstständig zu beseitigen oder durch ein drittes Unternehmen beseitigen zu lassen, besteht die Möglichkeit, die Ihnen entstandenen Kosten beim Auftragnehmer zu erklagen.

Sämtliche Kosten sind von Ihnen gegenüber dem Gericht nach dem Zeitpunkt der Entstehung und hinsichtlich der Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Höhe zu beweisen. Auch in diesem Fall ist anwaltliche Unterstützung dringend anzuraten.

Welche Vorteile hat das gerichtliche Klageverfahren?     

  • Da es sich um ein streitiges Verfahren handelt, erhalten sowohl Sie als Kläger als auch der Auftragnehmer als Beklagter die Möglichkeit, dem Gericht umfassend Ihre Auffassung darüber mitzuteilen, wie es zu dem Mangel gekommen ist und wer aus jeweiliger Sicht gewährleistungsrechtlich beziehungsweise haftungsrechtlich für diesen sowie auch noch für weitere Mangelfolgeschäden einzustehen hat, die möglicherweise daraus resultiert sind.
  • Am Ende des streitigen Klageverfahrens steht ein erstinstanzliches Urteil, in welchem auch über die Kosten der Mangelbeseitigung des Verfahrens entschieden worden ist.
  • Gegen das Urteil in erster Instanz besteht die Möglichkeit, eine Berufung einzulegen.
  • In einem solchen zweitinstanzlichen Verfahren wird allerdings lediglich darüber entschieden, ob in der ersten Instanz prozessuale, verfahrensrechtliche Fehler gemacht worden oder notwendige rechtliche Gesichtspunkt nicht oder fehlerhaft berücksichtigt worden sind. Die fachliche und sachliche Richtigkeit eines vom Gericht in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens wird hier nicht mehr beurteilt.

    Um einen verfahrensrechtlichen Fehler kann es dann handeln, wenn in der ersten Instanz Zeugen nicht angehört wurden oder es bei einer pflichtgemäßen Anhörung dieser Zeugen durchaus möglich gewesen wäre, dass von Seiten des Erstgerichtes ein anderes Urteil verkündet worden wäre.

Welche Nachteile hat das gerichtliche Klageverfahren?      

  • Der wesentliche Nachteil ist hier die Verfahrensdauer. Im Vergleich zu einem selbstständigen, gerichtlichen Beweisverfahren kann sich dieses erfahrungsgemäß sehr lange, teilweise über Monate und oft auch über mehrere Jahre hinziehen. Der Grund dafür ist aktuell zum einen die sehr hohe Arbeitsbelastung der zuständigen Gerichte und zum anderen eine gleichzeitig außergewöhnlich hohe Auslastung der fachlich qualifizierten Bausachverständigen. Hinzu kommt der Zeitaufwand, der vielfach mit der Anhörung von Zeugen im streitigen Verfahren verbunden ist und der bereits vor der Beauftragung eines Sachverständigen entstehen kann. Dadurch kommt es derzeit zu Verfahrensverzögerungen von mehreren Monaten.
  • Ein streitiges, gerichtliches Klageverfahren behindert oder verhindert sogar die Möglichkeiten, mit der beklagten Partei, also dem Auftragnehmer, außergerichtlich im Sinne eines Vergleichsabschlusses eine wirtschaftlich tragfähige Lösung zu verhandeln und zu erreichen. Das ist nicht möglich, solange in dem Verfahren nicht ein vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten vorliegt.

Grundsätzliches Risiko der genannten Verfahren

Sämtlichen Verfahren gemein ist das Risiko, dass der Auftragnehmer während der langen Verfahrensdauer zahlungsunfähig wird und Insolvenz anmelden muss. Dieses Risiko ist im Falle der Durchführung eines sofortigen streitigen gerichtlichen Klageverfahrens aktuell höher einzuschätzen als bei der Beantragung der Durchführung eines selbstständigen gerichtlichen Beweisverfahrens. In diesem Verfahren liegt das Sachverständigengutachten, je nach Art und Umfang des Mangels, erfahrungsgemäß zeitlich erheblich früher vor, was allerdings bedeutet, dass dieses wegen der extrem hohen Arbeitsauslastung von Bausachverständigen, immer noch einen Zeitraum von ein bis zwei Jahren umfassen kann.

 

Fazit

Baumängel können in vielen Formen auftauchen. Wichtig ist deshalb, diese von Anfang an schriftlich genauestens zu dokumentieren und dem Auftragnehmer mitzuteilen, damit diese noch vor der Abnahme beseitigt werden können. Wird die Mängelbeseitigung zum Streitunkt, sollten Sie stets die Möglichkeit in Betracht ziehen, mithilfe eines Fachanwaltes für Bau- und Architektenrecht mit Ihrem Auftragnehmer zu verhandeln. Auf diese Weise kann mit einem außergerichtlichen Vergleich eine Lösung für Ihre Gewährleistungs- und Haftungsansprüche erreicht werden.

Dies mag auf den ersten Blick kostspielig wirken, vermeidet jedoch für Sie langjährige Verfahren und Streitigkeiten, mit erheblichen zeitlichen und persönlichen Belastungen, denn im Voraus kann nie abgesehen werden, zugunsten welcher Partei ein Verfahren am Ende entschieden wird.